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ESPECIAL. A
raíz de la ola de expropiaciones y nacionalizaciones decretadas por el entonces
presidente Hugo Chávez entre 2007 y 2012, Venezuela se convirtió en el segundo
país del mundo, después de Argentina, con más demandas internacionales de
arbitraje de inversión en su historia (38 en total), lo que le ha generado
compromisos por el orden de los 6.500 millones de dólares, aunque los expertos
estiman que la suma por concepto de condenas arbitrales podría ubicarse entre
$13.000 y $20.000 millones.
Venezuela
ocupa además el primer lugar, entre 159 naciones, como el Estado con mayor
número de procesos abiertos ante un tribunal arbitral. De los 38 casos
interpuestos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (Ciadi), 20 (52,63%) continúan pendientes, por lo que ahora
corresponde al gobierno de Nicolás Maduro, que enfrenta una severa crisis
económica por la disminución de los precios del petróleo y la falta de divisas,
asumir las consecuencias de las decisiones tomadas por su antecesor.
Durante
la administración de Chávez (1999-2013) se iniciaron 37 de las demandas
registradas ante el Ciadi, instancia del Banco Mundial creada en 1966 con el
fin específico de resolver las controversias relativas a inversiones
extranjeras. Antes de su llegada al poder, el Estado venezolano había sido
demandado una sola vez, en 1996, por la empresa Fedax por un asunto relacionado
con bonos de la deuda pública.
Todo por las expropiaciones
El
denominador común de estas demandas es la expropiación de activos a
inversionistas extranjeros. De las 37 reclamaciones en cuestión, al menos 33
(86,8%) se ubican en este renglón, mientras que las cuatro restantes, que ya
están cerradas, se relacionan con contratos de obra pública, instrumentos de
deuda pública (bonos) y la revocatoria de concesiones. De estas últimas, tres
tienen su origen en actuaciones adelantadas por gobiernos anteriores a Chávez.
El
experto en arbitraje internacional, Gilberto Guerrero-Rocca, explica que las
expropiaciones son decisiones soberanas de los países, por tanto lo que se
debate en los tribunales arbitrales del Ciadi no es si un Estado puede o no
nacionalizar, sino si éste violó alguna de las garantías contenidas en un
tratado bilateral de protección de inversiones como, por ejemplo, la justa y
pronta indemnización o la negociación con base en la buena fe. De allí que el
panorama para Venezuela no sea muy alentador, pues no tiene forma de evitar las
consecuencias económicas de haber expropiado a las empresas.
Del
total de acciones intentadas contra Venezuela, el mayor número de demandas
procede de empresas vinculadas al área de Petróleo, minería y gas con 21 casos
(55,3%), entre los que figuran Venoco, Conoco-Phillips, Exxon-Mobil y la minera
canadiense Gold Reserve, entre otras. El resto de las solicitudes arbitrales se
distribuyen entre nueve sectores a saber: Finanzas e Infraestructura, cada uno
con tres casos (7,9%); Alimentos, Producción de cemento y Producción de
vidrios, los tres con dos causas (5,3%); Agrícola, Automotriz, Turismo y
Telecomunicaciones, con una petición cada uno (2,6%).
Condenas millonarias
De
los 18 (47,37%) casos ya concluidos, cinco fueron decididos en el último año
con resultados adversos para Venezuela. En este grupo destacan las indemnizaciones
a Gold Reserve por $740,3 millones, Owens Illinois por $455 millones, Tidewater
por $48,9 millones, el operador chileno IDC y su socio suizo Flughafen Zürich
por $33 millones y Exxon-Mobil por $1.600 millones, de los cuales hay que
descontar $747 millones ya pagados por una condena previa a Pdvsa (Petróleos de
Venezuela) con ocasión a un arbitraje bajo las normas de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI). El monto de las cinco condenas asciende a $2.130,2
millones.
Golpe duro por mala fe
Entre
los procesos aún en litigio figura la demanda de Conoco-Phillips, el más grande
productor independiente de petróleo y gas natural de Estados Unidos. En este
caso el panel arbitral determinó que Venezuela incumplió su ‘obligación de
negociar de buena fe’ una compensación por la expropiación de sus activos en la
Faja del Orinoco, en el año 2007. Pese a este pronunciamiento, el caso continúa
abierto pues aún falta por cuantificar el monto de la indemnización.
Guerrero-Rocca,
quien también es profesor de arbitraje internacional en la Universidad Católica
Andrés Bello y docente invitado en la Escuela de Derecho en la Universidad
Internacional de Florida (EEUU), explica que en este caso los árbitros además
de establecer la cuantía de la indemnización por expropiación, deberán fijar el
monto de la compensación por los daños y perjuicios causados a la empresa al
haber adelantado las negociaciones de manera ‘hostil’.
La
demanda de esta transnacional es la más cuantiosa interpuesta hasta ahora
contra Venezuela. En su solicitud de arbitraje reclama $31.000 millones, pero
los especialistas estiman que el monto definitivo será sustancialmente inferior
aunque no menor a los $3.000 millones, lo que sumado al total de condenas por
expropiación da un saldo de $5.130,2 millones.
Las negociaciones cuentan
Como
parte de su estrategia como litigante, Venezuela se sentó a negociar con
determinadas empresas y logró transarse por montos inferiores a los solicitados
en las demandas; sin embargo son cantidades significativas que engrosan la
lista de compromisos adquiridos por la República en materia de arbitraje de
inversión.
En
este grupo se encuentran las compensaciones logradas con Ternium ($1.970
millones), Eni Dación ($700 millones), Cemex ($600 millones), Holcim ($650 millones),
Williams & Exterran ($420 millones) y Vestey Group ($4.800.000). Las
primeras tres ya fueron canceladas por lo que sus casos fueron cerrados,
mientras que las tres últimas aparecen reflejadas en la página oficial del
Ciadi dentro de los casos pendientes. Según los expertos, los procesos no se
dan por concluidos hasta que el Estado deudor pague la totalidad de la
indemnización.
Por
estos seis casos Venezuela asumió, en su momento, una obligación por el orden
de $4.344,8 millones, que contabilizada con las cantidades previamente
señaladas suma un total de $9.475 millones, lo que equivale a un poco más de la
mitad de las reservas internacionales de Venezuela, que al 13 de mayo de 2015
se ubican en $17.875 millones, según la última publicación realizada por el
Banco Central de Venezuela (BCV) en su página web.
¿Y cómo pagamos?
El
economista y director de Ecoanalítica, Asdrúbal Oliveros, asegura que en el
contexto actual a Venezuela se le hace cuesta arriba cancelar las obligaciones
adquiridas por concepto de procesos arbitrales, debido a que tiene un déficit
de caja importante producto de la caída de los precios del crudo.
Según
estimaciones de Ecoanalítica, firma asesora en materia económica y financiera,
la República deberá pagar por las demandas que aún tiene pendientes al menos
$13.454 millones, lo que representa 39% de los ingresos petroleros previstos
para el 2015, que según proyecciones de Oliveros se ubican en $34.000 millones.
Si
Venezuela no logra hacer frente a las condenas de los laudos, las consecuencias
para el país serán negativas, entre ellas destacan el incremento del riesgo
país, una baja calificación crediticia e incluso la posibilidad de que los
demandantes soliciten ante los tribunales internacionales la ejecución forzosa
de los activos de Venezuela en el extranjero, lo cual implicaría el embargo de
bienes por un valor de subasta.
El
árbitro internacional Hernando Díaz-Candia no descarta que ésta sea la razón
por la cual el Estado venezolano está solicitando la nulidad de algunos de los
casos ya sentenciados como el de Exxon-Mobil, ya que ‘es una forma de alargar
los procesos y ganar tiempo’.
Oliveros
explica que toda esta situación se hubiese evitado si el Ejecutivo no hubiera
expropiado los activos de los inversionistas. Considera que estas medidas eran
innecesarias, sobre todo si se toma en cuenta que en la mayoría de las empresas
que pasaron a manos del Estado ‘el desempeño deja mucho que desear porque se
hicieron más ineficientes en manos públicas’.
Por
su parte, el especialista en Derecho Internacional, Mariano de Alba Uribe,
afirma que Venezuela no hubiese sido demandada si el Gobierno hubiera pagado
una justa indemnización en cada caso desde el primer momento.
Millones en defensa
El
Estado venezolano se ha defendido ‘bastante bien’ en cada una de las demandas
en su contra, asegura Guerrero-Rocca. Para ello contrató los servicios de
varios bufetes norteamericanos con experiencia en arbitraje de inversión, los cuales
han generado hasta ahora, según las estimaciones de los especialistas, gastos
aproximados a $200 millones entre honorarios profesionales, traslados,
experticias, entre otros conceptos. En la lista de firmas contratadas se
encuentran: Arnold & Porter, Shearman & Sterling, Squire Sanders &
Dempsey, Hogan Lovells; Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP y Foley
Hoag LLP. Actualmente, los dos últimos tienen más casos representando a
Venezuela.
Según
un estudio realizado por Guerrero-Rocca, donde analiza la estrategia de defensa
de Venezuela y la compara con el caso argentino, el Estado venezolano se
convirtió en un litigante exitoso porque logró disminuir sustancialmente el
quantum de las indemnizaciones exigidas en varias de las reclamaciones, como en
los casos de Tidewater, Tenaris y Exxon-Mobil, que es el más emblemático porque
Venezuela fue demandada por $15.000 millones, pero al final fue condenada a
pagar $1.600 millones.
Mala señal
El
hecho de que el Estado venezolano encabece la lista negra de los países con más
reclamaciones pendientes ante el Ciadi, tiene efectos negativos, según señala
Hernando Díaz-Candia, quien también es profesor en el doctorado de Derecho de
la Universidad Central de Venezuela. A su juicio, esta situación envía a la comunidad
internacional la señal de que Venezuela es un país que no cumple las
obligaciones derivadas de los tratados bilaterales de protección de
inversiones; pero además contribuye a desalentar la inversión en el territorio
nacional.
Díaz-Candia
afirma que ante este panorama lo más probable es que los inversionistas se
sientan más seguros de hacer negocios con un país como Brasil, que aun cuando
no posee tratados de inversión vigentes con otros Estados, sigue atrayendo
capitales extranjeros porque respeta las normas de su propio ordenamiento
jurídico.
Decisión errada
El
24 de enero de 2012 Venezuela manifestó su voluntad de desvincularse del Ciadi,
tras estar adherida a esta instancia desde 1993. El Ejecutivo fundamentó su
decisión en la defensa de la soberanía, pero además cuestionó la imparcialidad
del órgano internacional alegando que en casi todos los casos que ha conocido a
lo largo de su historia, ha fallado a favor de los intereses de las
transnacionales.
Todos
los especialistas consultados por El Universal coinciden en señalar que la
decisión fue errada, pues el retiro de Venezuela del Ciadi no paralizará los
procesos en curso ni la eximirá de sus potenciales condenas, mucho menos
garantiza que no seguirá siendo demandada de continuar con su política de
expropiaciones sin el pago de una compensación justa, pues el Ejecutivo ha
suscrito más de 20 tratados bilaterales en los cuales la República ha acordado
someterse a la figura del arbitraje internacional, y éstos continúan vigentes
por muchos años más.
A
juicio de Alba Uribe, la decisión tampoco fue acertada porque dio lugar a que
se incrementaran las demandas, ya que muchos inversionistas prefirieron actuar
antes de que se hiciera oficial la salida de Venezuela del organismo.
Por
su parte, Guerrero-Rocca asevera que el Ejecutivo no evaluó bien el impacto de
retirarse del órgano arbitral. Afirma que Venezuela se vio favorecida en varios
de los procesos gracias a las complejidades del sistema Ciadi, que impone a los
demandantes una serie de requisitos a cumplir para poder admitir el trámite.
Citó como ejemplo los casos de Opic Karimun, Brandes (accionistas de Cantv),
Nova Scotia, Vanessa Ventures, Highbury y Venoco. En su criterio, no pasará
mucho tiempo antes de que Venezuela empiece a extrañar al Ciadi. (deInmediato)
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